浅论婚内强奸
河南尚成律师事务所 周涛
摘要
随着我国法制进程的不断深入以及人民法律素养的不断提高，现实中存在的婚内强奸问题亟待解决。本文从婚内强奸的成因开始入手，深入探讨婚内强奸形成的社会及历史原因，对婚内强奸问题进行详细介绍，逐步引出近年来理论界和实务界关于婚内强奸的争论。通过对近年来各地出现的典型案例加以分析，结合刑法学和法理学的相关知识，采用理论联系实践的研究方法，对婚内强奸入罪与否对社会实践的影响展开讨论；并采用对比分析的研究方法，对国外关于婚内强奸问题的立法进行有益借鉴，吸收发达国家对于婚内强奸问题的相关建议和立法进程，结合我国现阶段的基本国情和法制进程的相关情况对婚内强奸问题进行可操作性探讨，找到一个切实可行的方案，早日解决这一法律难题。
【关键词】 婚内强奸 立法完善
On marital rape
Abstract
With the constant deepening of China's legal system process and the continuous improvement of people's legal knowledge, the problem of marital rape in reality should be solved. In this paper, I try to use the way to analyze the causes of marital rape, the formation of marital rape in the social and historical reasons, and the issues of marital rape in detail, so to show theory and practice community's debate on marital rape in recent years. Through the analysis of the typical cases in recent years, with criminal law and jurisprudence of the relevant knowledge, and linking theory with practice, I try to discuss whether the marital rape were punished by penal law will influence social practice. I also use comparative analysis research methods to take foreign issues on the marital rape for reference, and to absorb the relevant recommendations and legislative processes' experiences of the developed countries. Combining with China's basic national conditions and the current legal process related to the issues of marital rape, I try to make a feasibility study to draw a practical solution to settle with this legal problem in an early time.
Key words: Marital Rape Legislative Improvement
目录
导言……………………………………………………………………………………………1
（一）选题背景和意义………………………………………………………………………1
（二）现有文献综述 …………………………………………………………………1
（三）研究方法描述 …………………………………………………………………………2
一、婚内强奸基本理论 ………………………………………………………………………3
（一）婚内强奸的概念 ………………………………………………………………………3
（二）婚内强奸的产生原因 …………………………………………………………………3
（三）婚内强奸的研究意义 …………………………………………………………………4
二、我国理论界关于婚内强奸入罪与否的讨论 ……………………………………………6
（一）婚内强奸的否定说 …………………………………………………………………6
1、基于丈夫豁免权的否定说 ………………………………………………………………6
2、基于取证困难、缺乏可操作行的否定说 ………………………………………………6
3、基于强奸辞义的否定说 …………………………………………………………………7
4、基于危害性尚未达到承担刑事责任程度的否定说 ……………………………………7
（二）婚内强奸的肯定说 …………………………………………………………………8
1、基于强奸时间的肯定说 …………………………………………………………………8
2、基于强奸情节的肯定说 …………………………………………………………………8
（三）婚内强奸的其他说 ……………………………………………………………………9
1、婚内强奸他罪说 …………………………………………………………………………9
2、婚内强奸另立新罪说 ……………………………………………………………………9
三、婚内强奸的比较法研究 …………………………………………………………………9
（一）美国关于婚内强奸的有关规定 ………………………………………………………9
（二）英国关于婚内强奸的有关规定………………………………………………………10
（三）法国关于婚内强奸的有关规定………………………………………………………10
（四）德国关于婚内强奸的有关规定………………………………………………………10
（五）瑞士关于婚内强奸的有关规定………………………………………………………10
（六）意大利关于婚内强奸的有关规定……………………………………………………11
（七）我国香港地区关于婚内强奸的有关规定……………………………………………11
（八）我国台湾地区关于婚内强奸的有关规定……………………………………………11
四、婚内强奸的认定及立法完善……………………………………………………………11
（一）婚内强奸的认定………………………………………………………………………11
（二）婚内强奸的立法完善…………………………………………………………………12
1、婚内强奸应该实行部分排除 ……………………………………………………………12
2、在程序上婚内强奸应该设计为亲告罪 …………………………………………………12
3、对于婚内强奸是否应该设定追诉时效期限及调解程序 ………………………………13
结语……………………………………………………………………………………………14
参考文献………………………………………………………………………………………15
谢辞……………………………………………………………………………………………16
浅论婚内强奸
导言
（一）选题背景和意义
婚内强奸问题一直是困扰我国司法实践多年的问题，婚内强奸问题的根源较为复杂，“清官难断家务事”“夫为妻纲”等传统主流思想一直深刻的影响着我国对这一问题的法制立场，婚内强奸是否入罪也随即成为理论争论的焦点话题，在理论界中充满了争议，在实践操作过程中也存在较大分歧，严重影响了司法审判的进程，也严重影响着司法的权威，尤其近些年来全国各地婚内强奸案件日益增多，同案不同判的现象也日益严重，婚内强奸的理论统一是解决这一问题的前提，因而对婚内强奸的研究有着重要的现实意义。于是婚内强奸的法律问题便这样进入到了笔者的视野。
（二）现有文献综述
赵秉志主编的《刑法分则要论》（中国法制出版社，2010年版）一书，在第十一章详细的阐述了婚内强奸的罪与非罪的争论，婚内强奸所侵害的法益，婚内强奸的变异形态及刑法评价，并用案例对上述观点加以详解，对本文有一定的参考价值。
冀祥德著的《婚内强奸问题研究》（人民法院出版社，2005年版）一书，运用比较学、法理学和社会学的方法，透过刑法学、民法学和婚姻法学多个角度，对丈夫能否成为强奸罪的主体进行了较全面理论解析，论证了婚内无奸，不会导致漠视妇女人权；婚内有奸，也不会必然影响家庭和社会的稳定。这对笔者对论文的写作，有着较大的启发。
陈伟、陈兴宏、湛 念著的《试论我国婚内强奸罪的认定及立法完善》（《湖南大学社会科学学报》第30 卷，第93页）一文从婚姻关系、夫妻感情和正当理由三个方面入手，讨论了婚内强奸的立法完善，提出了另立婚内强奸罪的想法。对于笔者对论文的写作有一定的参考价值。
陈兴良著的《婚内强奸犯罪化：能与不能》（《法学》2006年第2期）一文从婚内强奸及其犯罪化存在有没有、能不能和应不应这三个层次的问题进行了讨论和严格区分，认为婚内强奸不能按照现行刑法认定为强奸罪，而应当在立法上予以犯罪化。此文对笔者的论文写作有着一定的参考价值。
刘宪权、杨兴培著《刑法学专论》（北京大学出版社，2007年版）一书主要阐述了作者对婚内强奸不能认定为强奸罪的理由，明确的指出婚内定强奸不妥的观点。对笔者的论文写作有着一定的参考价值。
（三）研究方法描述
1、比较研究的方法
本文通过对不同的法系、不同的国家的法律进行比较，发现其异同及各自的优点和缺点。对国内的婚内强奸学说和国外的学说加以比较研究，并对其他国家法律中的优点加以借鉴，将其与中国的国情结合起来，为中国的法制进步与完善提供有益借鉴。
2、历史研究的方法
本文通过对婚内强奸的产生原因加以介绍，并对婚内强奸从社会现象转变为法律疑难问题的历史演变过程加以分析，从历史的角度对婚内强奸现象加以观察和剖析，对这一社会现象的深层原因加以探讨，提出切实可行的解决方案，以解决这一法学和社会难题。
一、婚内强奸基本理论
（一）婚内强奸的概念
婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，采取暴力、胁迫或者其他的手段，强行与妻子发生性关系的行为。
[１]这一概念的定义虽在理论界仍充满争议，但参照强奸罪的有关概念可以得知，强奸罪是指违背妇女意志，采取暴力、胁迫或者其他方法强行与妇女性交的行为，而婚内强奸的特殊之处就在于强奸的主体是同受害妇女有合法婚姻关系的男子，因此笔者认为将婚内强奸的概念如此定义实为有法可依。
（二）婚内强奸的产生原因
婚内强奸产生的原因较为复杂，首先，长期以来的封建思想导致了男权文化的产生，受这种思想的影响，形成了男尊女卑的社会文化体制，“夫为妻纲”的思想长期以来未曾改变，这样就导致了女性社会地位的严重不平等，在家庭生活中依附于男性，古代的法律更是规定：妻告夫与子孙告祖父母同罪，杖一百，徒三年。由此可以看出男尊女卑的儒家思想在中国长期占有统治地位，新中国成立以后积极提高妇女的社会地位，给予妇女平等的社会权利，实现了男女在法律上的平等地位，妇女的社会地位有了很大的提高，但是长期以来的传统男女观念在我国仍旧有着广大的根基，特别是在中国的广大农村地区，由于法制观念的落后，男尊女卑的传统观念仍旧难以动摇，这也是为什么婚内强奸迟迟不能入罪的一个重要原因；其次，男女之间的生理需求的时间差异和婚前性教育的缺失，也是导致婚内强奸产生的重要原因，男性一般有着较强烈的性欲，来势汹汹难以自拔，而女性的性矜持往往导致女性在性交之前有着较长的预热期，而且往往处于被动的局面，在新婚之际妻子往往会接受丈夫的性请求，但是随着婚姻的持续发展，女人成为母亲，不得不把更多的精力放在孩子身上，没有那么多的时间对性产生兴趣，而男子则不同，很多男性把家庭当作一个放松工作中压力的场合，而性交自然成为了他们享受生活的一部分，因此往往不顾及妻子的感受，而强行为之；另一方面，中国性教育的缺失导致国人对性产生了误解，“万恶淫为首”成为国人公认的观点，在结婚之前很多女生已经对性产生了厌恶，婚后的夫妻生活因此难以和谐，婚内强奸的事情就在所难免了；再次，社会观念的影响和立法的缺失，是导致了婚内强奸的现实原因，“清官难断家务事”等传统社会观念，导致在家庭性暴力事件中，连警察都不愿意介入，社会公众则大多认为这只是两口子打打闹闹实属正常，很多人对家庭性暴力不以为意，因此妻子在遭遇家庭性暴力时，一方面基于传统观念“家丑不外扬”而进行退让，另一方面则由于社会很难给予其足够的帮助，受害妇女也只能忍气吞声，否则回家之后丈夫可能会恼羞成怒再次拳脚相加。法制的不完善也导致了这一问题迟迟难以解决，由于我国法律中并没有婚内强奸的处理机制，直接导致了妻子告丈夫时的被动地位，妇女权利未得到有效的保护。
（三）婚内强奸的研究意义
我国理论界和实践界中关于婚内强奸的处理充满争议，婚内强奸问题一直是困扰我国司法实践多年的问题，在实践操作过程中存在较大分歧，严重影响了司法审判的进程，也影响着司法的权威和法律的指导价值，因而对婚内强奸的研究有着非常重要的现实意义。
1997年上海市发生过一起案件，97年10月8日，上海市青浦县法院应王卫明离婚诉讼请求判决准予其离婚，但判决书尚未送达，在这期间，王卫明强行与妻子钱某发生性关系。1999年12月21日，青浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第72条第1款的规定，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年、缓刑3年。一审宣判后，被告人王卫明服判，未上诉。这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案，也由此引爆了中国理论界关于婚内强奸是否入罪当入何罪的广泛探讨，在此案中法院认为被告人王卫明主动起诉，请求人民法院判决解除离婚，一审宣判后双方均无异议，两人均已不再具备夫妻关系，在这种情况下，被告人违背妇女意识强行同妇女性交，已构成强奸罪。
笔者认为法院如此判案有违基本常识，一审虽然已经宣判但是仍在上诉期内，也就是说此离婚判决尚未生效，既然判决未生效那么王卫明夫妇的婚姻关系就尚未消亡，王卫明夫妇仍为合法婚姻关系，这就与判决理由格格不入。
随着新中国法制文明建设的不断深化，公民的法制意识明显提高，笔者认为如今现实中关于婚内强奸的讨论，正是法制文明同传统思想的博弈期，双方必须在此找到一个平衡点，不然只会加剧实践中的混乱现象。2010年广东省佛山市一对夫妻已经长期分居，在一次争吵中，丈夫不顾妻子反抗，强行与她发生了性行为，12月7日广东省佛山市顺德区法院审结了该市第一起婚内强奸案，被指控强奸妻子的李某，最终被法院一审宣布无罪，法官给出的理由是：“只有在婚姻关系处于非正常状态时，如分居、提起离婚诉讼期间，可视为双方已不具备法律保护的夫妻关系，夫妻间的权利义务基本结束，夫妻关系已经处于不确定的状态，此时，丈夫违背妻子的意愿强行与妻子发生性关系，以强奸罪论处是较为合适的。
[２] 笔者对此观点不敢苟同，既然夫妻尚未离婚，分居与否显然不能作为判断丈夫是否构成强奸罪的硬性标准，这样的潜意识只会误导法官判案，导致同案不同判现象的出现。与此案相反的是在2009年河南省发生的一件案例，2009年10月于某与妻子小芳登记结婚，婚后两人经常争吵，在一次争吵后，小芳离家出走，住到表姐小丽家，09年12月22日9时许，于某怀揣一把仿真手枪到表姐家谈判离婚事宜，两人再次发生争吵，随后于某找到一把菜刀砍伤小芳、小丽二人，并强行与小芳发生了性关系。2010年11月23日，河南省三门峡市湖滨区人民法院一审判处被告人于某犯强奸罪处有期徒刑一年，而于某和被害人小芳系夫妻关系。在本案中，法院审理认为，于某虽与受害人系夫妻关系，但违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，而从法律定义上看，强奸罪并没有将丈夫排除在外，但是在本案中法院考虑到于某和被害人之间系夫妻关系的特殊因素，因而从轻判决。
[３]笔者以为这一判决其实已经肯定了丈夫可以构成强奸罪的主体，而不是像佛山市法院主张的需要考虑分居或离婚期间才能构成强奸罪的部分构成说，虽然主张明了，但是并不完善，难以经得起推敲；在审判实践之中，上海、新疆、河南、安徽、广东等地均已出现婚内强奸的案例，但是判决出入很大，甚至完全相反，对婚内强奸是否入罪，当入何罪展开理论分析，找到解决途径，对于解决这一法律难题，推进我国的法制进程有着重要意义。
二、我国理论界关于婚内强奸入罪与否的讨论
（一）婚内强奸否定说
该观点认为，在婚姻关系存续期间夫妻之间不能构成强奸罪，主要有基于丈夫豁免权的否定说、基于取证难缺乏可操作性的否定说、基于强奸辞义的否定说和基于危害尚未达到刑事责任程度的否定说。
1、基于丈夫豁免权的否定说
此种观点认为，从婚姻缔结之日起，丈夫就享有与妻子同居的权利，也即意味着妻子已经默认了丈夫拥有终身性交的权利，因而在每次性交之前丈夫不需要再经过妻子的许可；有些学者认为，从刑法的角度来看，强奸罪从本质上来说是非法的性关系，而丈夫和妻子之间是合法的性关系；从法理学的角度来说，强奸罪应排除合法的婚姻关系，丈夫强奸妻子不属于法律的调整范围，而是属于道德的调整范围
[４]。我国有些学者认为，如果把夫妻生活中偶然发生的，丈夫不顾妻子意愿强行与其性交的行为作为强奸罪处理，不利于社会的和谐稳定。
笔者认为，丈夫虽然从法律的角度来说是妻子合法的性伴侣，但不意味着丈夫对性有着主宰权，可以不顾妻子的感受任意为之，而法律却不能有效保护妇女的权利，这显然不是一个法制国家应该有的情形；至于有些学者认为婚内强奸按强奸罪处理会遇到很多困难，我认为完全可以通过立法来解决这一问题，这不应该作为婚内强奸不得入罪的理由。
2、基于取证困难、缺乏可操作行的否定说
持有此观点的学者认为，强奸罪的主体包括丈夫，但是由于取证较为困难，很难认定，即使丈夫确实采取暴力强奸了妻子，妻子身上留有伤痕，身体中也留有丈夫的精子，但是如果丈夫拒不承认强奸事实，司法机关将很难认定暴力行为和性行为的发生先后，更难以证明暴力行为的目的就是为了实施性行为。
[５]而且婚内强奸在中国社会还普遍存在，如果一概定罪，那么打击面过大，在现实中将会难以操作。
[６]笔者认为，法律不应该因噎废食，取证困难的确是现实存在的，可是在刑法中很多罪行都存在这一问题，不能说因为难以取证就不将之定为犯罪，取证困难这一问题当通过立法的完善加以改进，决不能作为婚内强奸不能入罪的理由。至于针对有些学者担心婚内强奸一旦入罪，打击面太大的问题，笔者将会在本文第四部分着重阐述，在此不再展开。
3、基于强奸辞义的否定说
有些学者认为婚内不应该有“奸”的问题存在，按照有关汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，也即指非婚姻关系内的不正当男女之间的性关系。如果把夫妻之间的性生活也看做“奸”，也即从逻辑上讲“不违背”双方意志的夫妻间的性生活就是“通奸”，分之则是“强奸”。而且认为强奸，不仅要有“强”，还要有“奸”。
[７]还有些学者认为婚内无奸，完全是一个法的解释学的问题，而不是一个法的价值论的问题，我国古代刑法关于奸罪，是以维护性伦理秩序为宗旨的，“奸”字并非指一般的性行为，而是特指婚外性行为。
[８]笔者认为，虽然传统刑法学观点认为婚内根本不存在奸的问题，但是时代是在不断发展变化的，古代的男女之间地位尚不平等，将古代的刑法理论用来讨论如今的理论，实为不妥。现在社会男女地位平等，夫妻之间的性行为应以合意作为前提，否则就应该构成犯罪，不能仅从汉语字面和古代刑法理论来否定婚内强奸有罪，此观点并不能作为否定婚内强奸犯罪的依据。
4、基于危害性尚未达到承担刑事责任程度的否定说
该种学说认为，只有达到了严重的社会危害性时，刑法才将之规定为犯罪，并因此追究行为人的刑事责任。由于夫妻间具有性的专属性，因而从其社会危害性上来说，丈夫强奸妻子的危害性远远小于强奸其他妇女，为这两种不同社会危害性的违法行为设定相同的法律责任，是和法律的争议性相违背的。
[９]笔者认为，婚内强奸的社会危害性表面看来虽然没有普通强奸的危害严重，但其实不然，普通强奸对妇女在心理上的创伤远不如丈夫强奸妻子时的严重，被一个陌生人强奸时拳脚相加尚可忍受，但是被一个深爱的人拳脚相加强行发生性关系，对人的创伤要大的多，因此，以未达到社会危害性作为理由，否定婚内强奸构成犯罪是不妥当的。
(二) 婚内强奸肯定说
该学说认为，丈夫的强制性行为应当构成强奸罪，丈夫不能享有豁免权，主要有婚内强奸的时间肯定说和情节肯定说两种。
1、基于强奸时间的肯定说
该观点认为，夫妻之间虽然有同居义务，但是夫妻双方在办理离婚期间或者长期分居期间，应当认定夫妻双方感情已破裂，已不具备正常的夫妻关系，性义务作为一项夫妻间的义务，也就不应当再相互履行，如果此时，丈夫不顾妻子的意志，强行与妻子发生性关系，应当认定为违法行为。
[１０]时间肯定说的情形主要有三种，第一种是男女双方已经登记结婚，但尚未按照当地的风俗习惯举行婚礼或者同居，在此时，女方提出离婚的；第二种是夫妻感情已经破裂，并且长期分居；第三种情形是一审法院已判决离婚。
[１１]笔者认为，长期分居并不能证明夫妻感情就已经破裂，而且将时间作为判断婚内强奸是否构成强奸罪的硬性标准，将导致在司法实践中难以准确的运用。
2、婚内强奸情节肯定说
此种学说认为需要根据具体情节的判断来认定是否构成婚内强奸。如果丈夫只是用了轻微的暴力手段，或者是采取了不太正当的手段，强行同妻子发生关系时，由于情节显著轻微，社会危害性较小，可以不认为构成犯罪。但是如果丈夫采取了严重伤害妻子身体的行为，或者虽未严重伤害妻子身体，但是有其他严重的情节，比如当众强奸妻子的，与一般的强奸罪比较并无本质区别，所以其行为当然构成强奸罪。
[１２]笔者认为，婚内强奸情节肯定说和时间肯定说都犯了相同的错误，仅仅以丈夫对妻子的暴力程度和社会危害性程度作为判断婚内强奸是否构成强奸罪的标准，无论从法理层面还是从实践操作方面都将难以把握。
（三）婚内强奸其他说
关于婚内强奸的其他说讨论，要远远少于婚内强奸肯定说和否定说，主张其他说的学者也并不很多，其他说主要包括婚内强奸他罪说和婚内强奸另立新罪说两种。
1、婚内强奸他罪说
该学说认为，婚内强奸反映的更多的仍是家庭暴力问题，婚内强奸不应该以强奸罪论处，而可以以侮辱妇女罪或者虐待等来定罪。
[１３]因而有学者认为，我国刑法中已有其他罪名可以对婚内强奸实现规制，大可不必另立罪名。
[１４]笔者认为，婚内强奸他罪说其实就是排除了丈夫可以作为强奸罪的主体，而且婚内强奸作为一种“性暴力犯罪”，不应单单以虐待、侮辱或故意伤害来定罪，而应在处理性暴力犯罪的范围内加以规范。
2、婚内强奸另立新罪说
该学说主张，在刑法修改时应该另立婚内强奸罪，使之与一般的强奸罪区分开来，而且主张对此罪应以“亲告”论，即被害人即可以有向司法机关告诉的自由，也有与犯罪人进行私下了断的权利，国家不应该主动干预。
[１５]笔者认为，该学说虽然存在一定的合理性，但是新设立的婚内强奸罪与强奸罪没有较大的区别，完全可以在强奸罪的范围内设定相应的条款，通过立法完善，解决这一法律难题。
三、婚内强奸的比较法研究
（一）美国关于婚内强奸的有关规定
在美国传统的普通法中，承认丈夫享有豁免权。但是随着美国法制社会的不断发展，到1980年《美国模范刑法典》最终认可在夫妻双方分居的前提下承认丈夫强奸罪，同年一妻子状告丈夫强奸罪成立。随后在美国的很多州都出现了丈夫可构成强奸罪的规定，到1993年，北卡罗纳州成为美国最后一个废除婚内强奸丈夫除外的州
[１６]，自此，美国成为完全承认丈夫强奸妻子是犯罪的国家。
（二）英国关于婚内强奸的有关规定
英国也是一个传统思想影响较大的国家，传统的法律对丈夫设立了较多了豁免权，其中就包括强奸妻子。从17世纪开始，英国在普通法中就不能判定丈夫强奸妻子；1976年法案第一次以成文法的形式给强奸罪下了定义，规定强奸罪仅指“非法性交”。
[１７]但是，到了1992年英国上议院在第599号上诉案中明确指出了丈夫可以对妻子构成强奸罪。1994年《性罪行（修订）法例》非法性交一词被划去，婚内强奸中丈夫的豁免权也随之废除。
（三）法国关于婚内强奸的有关规定
法国1810年刑法认可丈夫对强奸享有豁免权，但是到1994年重修的刑法典规定：“以暴力、强制或者威胁、趁人不备等方式，对他人实施性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”
[１８] 由此可以看出，法国也已经承认了婚内强奸构成强奸罪，完成了理论上的转变。
（四）德国关于婚内强奸的有关规定
大陆法系的德国，在1975年刑法第177条中规定，“以暴力或者胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外的性交的为强奸”，但是在1998年修订的新刑法典中第177条规定，“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的为强奸罪”。
[１９]也去掉了婚姻豁免的有关规定，承认了丈夫可以构成强奸罪的主体。
（五）瑞士关于婚内强奸的有关规定
瑞士也是一个曾经明文规定丈夫不能成为强奸罪主体的国家，但是在1996年的《瑞士联邦刑法典》修正后的第190条规定，“行为人是被害人的丈夫的，且两人共同生活的，也构成强奸罪，只不过告诉乃论”。
[２０]承认了丈夫可以构成强奸罪的主体，但是与其他国家不同的是，规定了告诉乃论，使公权力有条件的得以介入，并将是否惩罚丈夫的选择权留给了妻子。
（六）意大利关于婚内强奸的有关规定
意大利现行《刑法典》第609条-2第1款规定：“采取暴力胁迫手段或者滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处5年至10年有期徒刑”。
[２１]由此可以看出，意大利刑法事实上也是承认丈夫可以构成强奸罪的。
（七）我国香港地区关于婚内强奸的有关规定
香港的法律基本上沿用了英国模式，香港刑法原来适用的是配偶双方须给对方无条件及不可收回的性交同意推定，也认为丈夫对妻子不构成强奸罪。但后来随着英国上议院废除了这一推定，宣布丈夫也能构成强奸罪。随之香港《刑法罪行条例》第118条规定，任何男子强奸一名女子即为犯罪，因而，丈夫也能成为强奸罪主体。但是不同的是，香港刑法对婚内强奸实行部分排除的规定，只有在三种情况下丈夫才可以构成强奸罪：（1）在法律上已分居；（2）法庭已经令丈夫不能骚扰妻子。（3）丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。
[２２]（八）我国台湾地区关于婚内强奸的有关规定
我国台湾地区1999年之前是不承认婚内强奸的，但是1999年3月30日通过的“妨害性自主罪章”第229条规定：对配偶也可以犯强奸罪，但是要“告诉乃论”。
[２３]这一规定与瑞典类似，都将丈夫构成强奸罪规定为亲告罪，目的无非就是限制公权力的介入，增加社会对婚内强奸罪的认同。
四、婚内强奸的认定及立法完善
（一）婚内强奸的认定
笔者认为婚内强奸应当认定为强奸罪，首先，婚内强奸并没有脱离出性暴力的范畴，虽然从犯罪主体的身份上来看，与普通的强奸犯有着一定的区别，但是侵犯妇女性自主选择权的本质没有改变。婚姻虽然包含了性的内容，但是不代表妻子就没有了拒绝性交的权利，只要未得到妻子的同意而强行采取手段强奸妻子的，仍然应当认定为强奸，只是对这种强奸应当在《刑法》二百三十六条中加以规范，设定特殊条款加以规定。
其次，婚内强奸在现实生活中的的普遍性决定了婚内强奸立法归罪的必要性，同时越来越多的法院判例证明，婚内强奸构成强奸罪这一论点被越来越多的人认可，其关键原因就是社会的法制文明不断的深化，人民法制素养的不断提高为婚内强奸入罪创造了良好的社会条件，当然由于现实生活中婚内强奸的情况教育普遍，尤其在我国广大的农村地区，由于法制意识的淡薄并且受到传统思想的影响较为严重，如果不对婚内强奸进行详细的限定，将会导致打击面过大，难以施行。
最后，从国外的立法转变可以看出，婚内强奸入罪是大势所趋，是一个国家法制文明发展的必要转变，如何找到传统思想和法制进步的切合点，是我国法制进程中不可避免的问题，虽然有很多反对之声，但是笔者认为，法制的前进脚步不能因反对声而停止。将婚内强奸认定为强奸罪，将能有效的解决法治实践中各地存在的同案不同判的法制尴尬的问题，推进中国法制文明的进步。
（二）婚内强奸的立法完善
1、婚内强奸应该实行部分排除
笔者认为，由于婚内强奸在现实生活中存在的普遍性，由于生理上的差异，性生活的不和谐，丈夫不顾妻子的意愿强行与妻子发生性交的事例还比较普遍，如果不加区分的将婚内强奸全部规入强奸罪的范畴，将会导致打击面过于庞大，在实践中将会很难操作，因而，在我国婚内强奸立法中，应当借鉴香港的有关经验，在《刑法》第236条中规定几种情形，限定婚内强奸的适用情形，例如夫妻长期分居，妻子可以有权申请法院宣布丈夫在此期间需要遵守有关规定，不能骚扰妻子，更不能违背妻子意志强行发生性行为，如果丈夫不遵守有关条款，妻子有权利向有关机关控告丈夫强奸。而在这种状况下，如果证据确凿，丈夫确实存在骚扰妻子，强迫妻子的情况，则应当认定为强奸。
2、在程序上婚内强奸应该设计为亲告罪
瑞士和我国台湾地区均将此罪设定为亲告罪，亲告罪，是指告诉才处理的犯罪，需要受害人或者其他有权告诉人告诉，司法机关才能予以处理的犯罪，有权告诉人没有告诉的，司法机关不得主动介入。
将婚内强奸设定为告诉才处理的犯罪，有着很大的必要性，一方面，婚内强奸的双方当事人与普通强奸的双方当事人有着明显的差异，婚内强奸双方是夫妻关系，一般来说都还是有着一定的感情基础的，丈夫基于一时冲动采取暴力强奸了妻子，但是由于双方关系的特殊性，妻子很有可能会原谅丈夫的鲁莽行为，如果不将婚内强奸设定为亲告罪，那么就意味着司法机关必须强行介入，但是一旦转入强奸罪的公诉程序，那么妻子即使已经原谅了丈夫，也将无济于事，甚至会出现妻子到处奔走为丈夫求情的尴尬场景，将会严重影响法律保护被害人利益的立法宗旨，也将使国家机关陷入尴尬的境地。
另一方面，由于婚内强奸大多犯罪情节轻微，并且属于家庭内部犯罪的范畴，因而需要考虑到被害人即妻子的意见，以及可能产生的社会影响，做到即能有效的惩治犯罪又能使广大民众接受判决结果，因而也宜规定为亲告罪，这样将有利于法院在司法实践中对婚内强奸的把握，早日解决同案不同判的混乱局面，对于我国的法制进步有着重要的现实意义。
3、对于婚内强奸是否应该设定追诉时效期限及调解程序
我国《刑法》第八十九条规定了追诉时效期限，如果犯罪经过了一定的期限将不再追诉，在这一条款中规定，法定最高刑不足五年有期徒刑的，经过五年时间不再追诉。针对婚内强奸，笔者认为有必要设定追诉时效，因为婚内强奸作为强奸罪的一种特殊形式，其特殊性决定了有必要规定告诉期限，如果不规定特殊的告诉期限，那么意味着妻子可以随时提出告诉，即使对很久以前发生的案件也可以告诉，这次婚内强奸的事实即使真的存在，但是由于时间经过过长不利于调查取证，的确会妨碍司法实践的操作，而且如果不规定诉讼时效，那么妻子有可能会将某一次婚内强奸的事实作为一种长期要挟丈夫的手段，不利于社会的和谐与稳定，更不符合立法的初衷。
对于究竟选择设定多长的追诉时效，《瑞士联邦刑法典》第190条（2）规定：“行为人是被害人丈夫的，且两人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月"。
[２４]我国《刑法》第89条已经规定了追诉时效，笔者认为，在时效的期限选择上，可以按照我国现有的规定，也可以参照国外及我国台湾地区的有关规定。
我国《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”笔者认为，婚内强奸应当将法院调解制度作为其必经程序，因为，婚内强奸不同于普通强奸，它是发生在两个彼此熟悉而且曾经有着深厚的感情基础的两个人之间的，他们的法庭对峙必将严重影响着社会人文关系，对家庭及子女产生巨大影响，应而多加入一条劝导程序，是必要的可行的。通过加入法院调解，可以有效的劝导两人，有利于家庭和睦和社会和谐。
结 语
对于婚内强奸入罪与否的问题，学术界中肯定说、否定说、他罪说，各自表述，争论不休，导致审判实践中的混乱局面。随着我国法治文明建设的不断发展，人民的法律素养明显提高，婚内强奸问题也就越来越成为社会关注的法律问题，而且急于通过立法加以完善。笔者从婚内强奸的概念和成因入手，深入探讨婚内强奸形成的社会及历史原因，对婚内强奸问题进行详细介绍，知疾之所在方能医其根，通过对婚内强奸来源的介绍，逐步引出近年来理论界关于婚内强奸的争论，并对婚内强奸入罪与否的几个理论学说加以阐述，论证出各个学说观点的利弊，从而得出自己对婚内强奸入罪与否的看法，并通过引鉴国外的相关法律规定，把国外的优秀经验与中国现阶段的基本国情结合起来，提出立法完善的相关建议，找到一个切实可行的方案，早日解决这一法律难题。
参考文献
1、冀祥德：《婚内强奸问题研究》，人民法院出版社2005年版
2、刘宪权 杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社，2007年版
3、王文生：《强奸罪判解研究》，人民法院出版社2005年4月版
4、赵秉志主编：《刑法分则要论》，中国法制出版社2010年版
5、【英】J.C.史密斯、B.霍根著，马青升译：《英国刑法》，法律出版社2000年版
6、冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版
7、徐久生 庄敬华/译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社，2004年版
8、黄凤译：《意大利刑法典》，中国政法出版社，1998年版
9、陈兴良编：《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版
（二）期刊报纸类
1、周永坤：婚内强奸罪的法理学分析，《法学》，2000年第10期
2、陈为民：《离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗》，载《正在与法律》2000年第2期
3、杨德寿：《婚内强迫性行为的法律责任论》，载《中国刑事法杂志》2001年第五期
4、陈兴良：《婚内强奸犯罪化：能与不能》，载《法学》2006年第2期
5、何懿甫：《配偶权与婚内强奸》，载《法律适用》2001年第4期
（三）网络资源
2、http://www.chinalawedu.com/new/1900a21a2010/20101125shangf144429.shtml
[１] 周永坤：《婚内强奸罪的法理学分析》，载《法学》，2000年第10期，第16页
[４] 参见陈为民：《离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗》，载《正在与法律》2000年第2期，第56页。
[５] 参见冀祥德：《婚内强奸问题研究》，人民法院出版社2005年版，第60页。
[６] 参见杨德寿：《婚内强迫性行为的法律责任论》，载《中国刑事法杂志》2001年第五期，第105页。
[７] 参见刘宪权 杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社，2007年版，第489页。
[８] 参见陈兴良：《婚内强奸犯罪化：能与不能》，载《法学》2006年第2期，第58页。
[９] 参见杨德寿：《婚内强迫性行为的法律责任论》，载《中国刑事法杂志》2001年第5期，第103页。
[１０] 参见陈为民：《离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗》，载《政治与法律》2000年第2期，第56页。
[１１] 参见冀祥德：《婚内强奸问题研究》，人民法院出版社2005年版，第64页。
[１２] 参见何懿甫：《配偶权与婚内强奸》，载《法律适用》2001年第4期，第54页。
[１３] 参见王文生：《强奸罪判解研究》，人民法院出版社2005年4月版，第125页。
[１４] 参见赵秉志主编：《刑法分则要论》，中国法制出版社2010年版，第298页。
[１５] 陈伟君，陈兴宏，湛 念：《试论我国婚内强奸罪的认定及立法完善》，载《湖南大学社会科学学报》，第30 卷，第93页。
[１６] 转引自段启俊，黄骥骦：《婚内强迫性交行为的刑法学分析》，载《湖南大学报》（社会科学版），第24卷，第1期，第125页
[１７] 参见【英】J.C.史密斯、B.霍根著，马青升译：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第513页。
[１８] 参见罗结珍译：《法国刑法典，刑事诉讼法典》，国际文化出版社，1997年版，第64页。
[１９] 参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第115页。
[２０] 参见徐久生 庄敬华/译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社，2004年版，第69页。
[２１] 参见黄凤译：《意大利刑法典》，中国政法出版社，1998年版，第40页。
[２２] 参见宣炳昭：《香港刑法学导论》，中国法制出版社，1997年版，第268页。
[２３] 参见陈兴良编：《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第400页。
[２４] 参见徐久生 庄敬华/译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社，2004年版，第65页。
